参见潘昌龙：试论《明治宪法》中的国体论思想，《外国问题研究》1989年第1斯。

公民作为个体能够在公共政策和公共事务的决策过程中，通过各种有效的参与和表达形式，对公共决策施加影响，在实现公民宪法(基本)权利的同时，也对公共权力进行有效的监督与制约，呈现出在宏观政治体制下的公共参与是民主与理性的有机结合，以避免两种可能的不利局面，直接民主制下的集体性政治狂热有可能导致的多数人暴政，或者间接民主制下的精英统治所造成的少数人专断和擅断。如果一项权利被配置为宪法权利，在法律逻辑上就意味着这项权利对个体、对社会、对国家都具有重要意义。

许多法律规定普通民众并不熟悉和知晓。政治精英在此基础上进行专业技术性的选择和决策，由此构成民主的社会治理体制。器物文明是物质文明发达的标志，精神文明主要表现为个体拥有自主的思想空间，有精神自由、思想和良心自由，对人和事物的认知能够服从自己的良心判断，并在与其他个体的交往过程中，在公共生活领域，能够主动修正自己的偏倾，克制和避免非理性状态，从而拥有公民美德。所以，公共参与本身有强烈的制度需求。在参与程序上，公共参与以政府相关信息的公开和透明为前提，使具备一般常识的公民能够根据相关信息的充分披露进行思考和决断，并在此基础上发表见解和提出建设性意见。

而且，在特定条件下，每个人都不能完全排除非理性的冲动和趋利避害的本能，不能超越对现实利益和既得利益的考量，尤其当公共事务关乎到自己切身利益的时候。人民主权原则针对人类社会以往曾经历过的专制统治和政治强权，强调主权在民和实现人民之治，充分肯定人民在国家中的统治地位，即由人民在公共生活中掌握公共权力，决定自己的事务。要重塑行政法的治理逻辑，一个必要前提是提升行政法学的开放性，[5]不能只面向司法，还要面向行政和社会，不再成为社会科学的陌生人。

将行政法对行政行为的规范当作重点并不为过，但不能因此无视行政法具有规范公民行为这一基本功能。[9]公民一方要依靠公共行政矫正私人选择失灵。如此一来，在行政与公民二者之间就形成一种公私对峙、相背而行的格局[*]。（二）场域中的行政 人与人接触的任何形式，并非都具有社会的性质。

当然，类似于商品的供求平衡，[56]行政法的平衡代表着一种真，我们只能通过不懈的试错来不断接近它。[48]如此来，公民义务[*]一行政权力[|]一权力监督[*]三者联接形成行政法治理的第二条脉络[*]。

[20]参见前引[18]，韦伯书，第11页。利益由公流向私直接满足公民提出的行政救助、物质帮助等福利请求。[16]这种惯性思维在大陆法系和中国行政法教科书的架构中得到集中体现，主要是以行政行为这个单核来建构行政法理论框架和知识体系，公民因被边缘化为行政相对人而致其行为选择难以进入理论视野。亦即，行政法规范、权力／权利的配置结构、公共行政的功能定位等等，其实都是对公私益关系的一种反映。

第二，线段O1代表着公民参与商谈，以O点为支点顺时针运动，据此分别与OA、OB、OC、OD形成的角度，分别代表着议会立法商谈度、行政立法商谈度、行政执法商谈度和司法审查商谈度（四种商谈度的形成，在逻辑上有先后关系，在现实中同步发生，但前者显然会对后者产生前提性影响），角度大小代表公民参与商谈程度，介于0 °-90°之间，即从零商谈到全商谈。一则，行政法机制设计应以公共理性为指向，要求所有的行政法制度安排和行为选择都应当以公共理性为轴。对合意的要求不同，往往对应于不同的程序设计和参与度要求。图中箭头所示的即是利益流动方向。

[6][美]伯纳德?施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第199页。  一、通过行政法的治理 （一）行政法的治理机理 公域之治为什么需要行政法？一个高度浓缩的答案是政府是必要的恶。

一方面，行政支配性指的是行政主体依靠强制性权力或者权威对公民行为选择施加的压力，通过向公民传递期待或者命令其为或不为特定行为的信号来影响公民行为选择，据此实现特定行政目标。通过在公民与行政之间的权能加减缩小了权能落差，二者渐趋持平，[55]行政与公民之间的法律地位据此日渐平等—需要注意的是，与私法的对称性平衡和双方主体法律地位的当然平等不同的是，行政法是将实现行政与公民双方法律地位平等当作‘个努力目标而作假定前提的—在过去相当长一段时期内，行政法一直被当作因调整不平等主体关系而与私法形成对照，这种悲观的似是而非的观点在一定程度上可能符合经验性事实，但却与宪政和行政法治背道而驰。

利益自私向公汇入公益蓄水池，公私益关系基本上属于此涨彼消。  四、行政法效力的商谈式认可 （一）应当说服、不能压服 伴随着行政关系的形成、变更和消灭过程的是行政法效力的生息。尽管不同时空下的行政法制度结构中通常都会存在行政权力1、行政职责1、2，公民义务、公民权利1、2，以及对行政权的监督或支持等构成正字的诸元素，但是各种元素的权重分配和配置比例存在显著差异，从而使得行政法有可能滑向控权法与管理法两个极端。不难看出，行政法的制度安排围绕着公共理性主线，对照着公共目标科学设立相应强度的交涉性行政关系，从行政行为视角转向关系视角，行政法治理据此凸显的是公民的独立性、主体性，不再将其降格为行政的相对人。大致说来，影响商谈指数的变量主要包括四方面指标： 一是商谈广度。（三）行政法主体角色的机制设计 程序结构的目的是要允许有目的的行为，同样也要有目的地阻挠，[26]行政法的这种选择性功能依赖于机制设计。

在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。[33]诸如《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《药品管理法》之类的管理法，一个基本功能是规范公民行为，为实施相应的行政管理提供依据。

尽管以行政权力支撑的行政支配性和公民权利支撑的公民自主性二者存在着显著差异，它集中体现为行政权可以动用国家强制，而公民权则不得不接受国家强制。人们可以发现，在许多科学事业背后都是这种关系思维方式，虽然这些科学事业看上去极不相同。

法律强调主体真实的意思表示，重视的似乎是，心服，这恰与商谈的追求不谋而合。行政法正是依赖机制之线将制度碎片连接成有机整体。

相应地，四个区间内的商谈结构也存在明显差异，体现在商谈动力、参与方式、论证规则、商谈效果等多个方面，可在参与商谈的广度、宽度、深度和强度的谱系中进行有针对性的选择。因此，真正决定行政法疆域半径的乃是私人选择：凡是私人选择力所能及的领域，公共行政就没有必要出现，用以解决公私问题的行政法自然也就不会出现。[4]《立法法》第5、6条规定：立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。私法容许私人正当地追寻私益最大化，通过私益的普遍增长附带地实现公益目标。

[1]这种与形式法治相契合的判定却经常不是一种以理服人的说服而是依仗国家强制的压服。但对于现代的行政法治理而言，公共行政的多样化和公私益关系的交融性，意味着行政法利益关系应当理性和谐，不能再片面地宣称公共利益或者私人利益而人为地造成二者的消极对抗。

参见夏勇：《人权概念起源—权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年修订版，第62页。在我们看来，事实指称的是法治化的实证性、实然性，强调的是依靠国家强制保证服从的法律效力，而规范指称的则是法治化的道德性、应然性，强调的是法律因受尊重而被遵从的可接受性。

真正具有有效的，即具有充分意识到的和清楚的意向的行为，只能是实践中的一种边界情况。[55]我们据此可以终结．个具有浓厚管理主义色彩的流行误解，即行政权能与公共物品的提供是正相关的，反之，公民权能则与公共物品的提供是负相关的。

参见前引[7]，迈耶书，第97-98页。因此，对于整个行政法效力的认可而言，四个区间内的商谈指数之间的权重差异，从高到低可按照议会立法、行政立法、司法审查和行政执法的顺序排列。商谈主题与过程都不得偏离公共理性，无论是公民盲从或者屈从于公共强制还是公共机构迎合公民不正当利益诉求都是对公共理性的背离。对于给付行政而言，满足私益需求本身就是一种公共利益，它是公共利益取之于私、用之于私直接体现，也直接反映出公私益之间的正相关性。

行政法的韭型构成或许有助于我们直观地认知行政法的生成机理。[18]与行政法有关的行为都是社会行为，本身就包含着行动者在意向上与其他行动者之间的交涉性，如果为了追求行为的纯粹性而阉割行动的关系性，那就等于抛弃了行为的本质属性。

图1直观地揭示了行政法利益基础的公私交融性：①在总体上，不仅公私益融为一体，公共利益成为私益蓄水池，而且各类私益也彼此相连，利益之水因不停流动和循环而成为活水，在逻辑卜不存在梗阻不畅或者短路问题。由此可见，将解决私人选择失灵当作行政法制度安排的逻辑起点，这就赋予其谦抑品格：一方面，以私人选择是否失灵作为界定私法与公法、特别是行政法的分水岭，凡是私人选择能力可及的领域则属于私法而非行政法调整，私法在排序上优先于行政法。

它从高到低包括全部开放、以开放为原则、半开放、以开放为例外等几个等级，开放事项包括经济调节、市场监管、社会管理和公共服务诸领域，囊括保障公民消极权利和助成公民积极权利的实现两大板块。打个比方，行政法制度结构的辩证统一性的形成过程类似于搓绳—通过立法之手对行政与公民双方的给力而致双方交错形成统一的整体。